לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בתל אביב (תמ"ש 78392/99) שניתן בתביעה שהגישו המערערת והמשיבה הפורמלית מס' 8 לפינוי ולפירוק שיתוף במקרקעין הידועים כחלקה 91 בגוש 7068 ברח' גוש עציון 3 בת"א (להלן: - " הנכס" או " הבניין"). הלכה למעשה המערערים מכוונים טרונייתם להחלטת ביניים מיום 5.9.96 (מפי השופטת ח. שרון) בת"א 4966/89 שקבעה שיש לראות במשיבים 1 ו- 6 דיירים מוגנים בדירה שבה הם מתגוררים (להלן: " הדירה") בנכס הנ"ל, ולפרק את השיתוף בנכס בהתאם לכך. בדומה לכך המערערים משיגים גם על קביעתו של בית המשפט שהמשיב 2 הוא דייר מוגן בדירה שבה הוא מתגורר.

השאלה המרכזית בערעור שלפנינו היא אם בני הזוג המשיבים 1 ו-6 (להלן: - " בן ציון") הם דיירים מוגנים בדירה. שאלה דומה מתעוררת לגבי זכויותיהם בדירה נוספת שבה התגוררו המשיב 2 (להלן: " מזרחי") והמשיב 3 (להלן: " גלילי") שנפטר לאחר הגשת הערעור.

1.         רקע עובדתי

נביא בקיצור את העובדות הרלוונטיות לענייננו:

א.                  מדובר בסכסוך מר ומתמשך בין תשעה אחים ואחיות (אחת האחיות נפטרה ועיזבונה הוא המשיב מס'  7, ולאחרונה נפטר כאמור גם גלילי).

ב.                  נושא הסכסוך שלפנינו הוא הבניין שאותו ירשו בעלי הדין מאמם המנוחה, באופן שכל אחד מצאצאיה היה לבעלים של תשיעית אחת ממנו.

ג.                    הלכה למעשה המחלוקת שלפנינו היא בין המערערים וליתר דיוק המערערת מס' 1 (להלן: " המערערת") שרכשה כאמור את הבניין לרבות  זכויותיו של המערער מס' 2, ובין אחיה המשיב 1 (להלן: - " המשיב"). המשיבה מס' 6, גב' בן ציון (להלן: - " המשיבה"), היא רעייתו של המשיב ואין לה זכויות בעלות בבניין למעט זכויותיה כדיירת עם בעלה יחד בדירה שבה הם מתגוררים. כמו כן קיימת כאמור מחלוקת בין המערערים לבין המשיבים 2 ו-3 על  דירה נוספת.

ד.                  את הבניין בן 2 קומות בנו הוריהם המנוחים של בעלי הדין בתחילת שנות הששים של המאה הקודמת והוא הכיל מלכתחילה מחסנים בקומת הקרקע, שתי דירות בקומה שמעליה וחדר כביסה על הגג. במשך השנים, החל בשנות השבעים הראשונות, בנה המשיב על הגג תוספות לחדר הכביסה, והפך אותו לדירה בת חדרים אחדים, היא הדירה שבה הוא ואשתו מתגוררים. כאן המקום לציין שהמשיב והמשיבה בנו את תוספת הבנייה ללא היתר בנייה.

ה.                  בכתב התביעה שהגישו לבית משפט השלום בתל אביב (ת"א 4966/89) עתרו המערערת והמשיבה הפורמלית מס' 8 לפינוי (סילוק יד) ולפירוק שיתוף נגד המשיבים שלפנינו, כאשר העתירה לפינוי כוונה נגד המשיב והמשיבה, ונגד המשיבים 2 ו-3 (להלן יחד: - " המשיבים") שלפי הטענה התגוררו בדירה אחרת בבניין (התביעה כללה גם סעד כספי של דמי שכירות ראויים וכן כוונה לבניין נוסף - דוכן בשוק הכרמל, אולם שני עניינים אלו אינם עומדים לדיון לפנינו).

ו.                    השאלה שהציג בית המשפט לדיון הייתה אם הדירה שבה התגוררו ועדיין מתגוררים בן ציון תיחשב כתפוסה או כפנויה. בהחלטה מיום 5.9.96 הורה בית המשפט (כב' השופטת ח. שרון) על מכירת הבניין כשהדירה תיחשב תפוסה על ידי המשיב והמשיבה כדיירים מוגנים.

ז.                   על החלטה זו הגישו המערערים ערעור לבית משפט זה (ע"א 1584/96). ביום 8.9.98 הורה בית משפט זה להחזיר את הדיון לבית משפט קמא מהטעם שההחלטה נושא הערעור לא הייתה פסק דין שהרי לא סיימה את הדיון בתובענה ולפיכך לא קמה למערערים זכות ערעור.

ח.                  נוכח הקמת בית המשפט לענייני משפחה הועבר הדיון בתביעה אליו ונמשך לפניו. ביום 11.2.02 מינה בית המשפט כונס נכסים למכירת הבניין; בהליכים נפרדים בהוצאה לפועל מונתה כונסת נכסים על זכויות הבעלות של בן ציון בבניין בגין חוב שחבו לבנק. כונסת הנכסים מכרה למערערת את זכויות הבעלות של המשיב והמשיבה בבניין ובסופו של דבר רכשה המערערת את יתרת הזכויות בבניין הן מהמשיבים האחרים הן מהמערער מס' 2.

2.         פסק הדין נושא הערעור

א.                  בית משפט קמא שמע שמונה מבעלי הדין וכן עדים נוספים שהעידו הן על תולדות המשפחה מאז עלייתה ארצה, והן על בניית הבניין ועל בניית הדירה. בהחלטה מיום 5.9.96 - היא ההחלטה נושא הערעור - הגיע בית המשפט למסקנה שהמשיב והמשיבה בנו את הדירה בהסכמת אם המשפחה שהייתה הבעלים של הבניין ואף התגוררו בה בהסכמתה מאז שנת 1973 וללא מחאה של מי מבעלי הדין האחרים. גם אם תרמו מי מבעלי הדין האחרים בדרך זו או אחרת לבניית הבניין הרי לא הצליחו להוכיח את שיעור הכספים שהוציאו ואם כספים אלו היו שלהם או שהיו כספי האם. מכל מקום קבע בית משפט קמא שהאחים שתרמו לבנייה ויתרו זה כבר על החזר  השקעתם.

ב.                  בית המשפט מצא שבמכתב ששלחו ב"כ המערערת והמשיבה מס' 8 בשנת 85' הם לא כפרו בזכותם של בן ציון להתגורר בדירה, וראה במכתב זה הסכמה של שולחותיו לחזקתם הייחודית של בן ציון שהתגוררו באותה עת בבניין.

ג.                    בית המשפט מצא שגם למשיב מס' 2 (להלן: - " מזרחי") יש זכויות של דיירות מוגנת בדירה שהוא מתגורר בה. בית המשפט מצא כך חרף התנגדותם של בעלי דין אחרים ומהטעם שבתקופה שבה התנגדו בעלי הדין האחרים למגורים הייתה האם בחיים. האם היא שהייתה בעלת הבניין והיא לא התנגדה לחזקתם הייחודית של מזרחי ולאחריו של המשיב מס' 3 (להלן: - " גלילי") עד לפטירתה. נזכיר שבפטירת האם המנוחה ירשו מזרחי וגלילי חלק מהזכויות בבניין (כל אחד תשיעית).

ד.                  הצדדים לא חלקו על כך שאין אפשרות לפרק את השיתוף בבניין בדרך של חלוקתו בעין; בקשה שהגיש גלילי לאחר שמיעת הראיות, להורות על חלוקה בעין נדחתה ועל כך אין ערעור. לפיכך הגיע בית משפט קמא למסקנה שיש למכור את הבניין למרבה במחיר כשדירותיהם של בן ציון ושל מזרחי תפוסות.

3.         הערעור

טענות המערערים

א.      המערערים משיגים על קביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא כגון הקביעה שהאם לא התנגדה למגורי המשיבים בדירות נושא ההליכים. בקשר לכך המערערים משיגים על שבית המשפט לא נתן את המשקל הראוי לעדויות המערערים והמשיבה מס' 8 בדבר מעשי אלימות שייחסו למשיבים ושבאמצעותם לפי הטענה השתלטו המשיבים על הדירות.

ב.      המערערים טוענים ששגה בית המשפט כאשר הקנה למשיבים זכויות של דייר מוגן והורה על מכירת הבניין כפוף לזכויותיהם לפי ס' 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], התשל"ב-1972. לטענתם החלתו של ס' 33 הנ"ל מותנית בהחזקה ייחודית ומוסכמת, ובענייננו לא הסכימו השותפים בבניין להחזקתם הייחודית של המשיבים. החזקת המשיבים בדירות שבהן הם מתגוררים נעשתה ונעשית בחוסר תום לב ובכוח הזרוע.

ג.        עוד המערערים טוענים שקביעת בית המשפט בדבר זכויות המשיבים לא השפיעה על המחיר שבו נמכר הבניין בפועל, והמשיבים קיבלו מחיר מלא בעבור זכויותיהם הקנייניות בדירות פנויות.